Deutsch-Nordische Juristenvereinigung e.V.

 

Öffentliche Beschaffung - Vergaberecht

von Dr. Egbert Wilms, Zürich

 

(Vortrag anläßlich der Frühjahrstagung der Deutsch-Nordischen Juristenvereingung e.V. in Luxemburg am 14.5.1998)

 

1 Einleitung

 

Mein Interesse für das Thema Öffentliche Beschaffung wurde geweckt durch die Anfrage eines Geschäftsfreundes, der sich darüber beschwerte, dass die SBB die Spielregeln im Zusammenhang mit der Öffentlichen Beschaffung nicht einhalten würden.

 

Nicht gehindert durch einige Vorkenntnisse musste ich an einem schönen Frühsommerabend etwas ausserhalb von Zürich eine Meinung über das Verhalten der SBB bilden, was den Anfang einer Studie bildete.

 

Nach einigen Tagen kam ich dann zum Schluss, dass das Rechtsgebiet "Öffentliche Beschaffung" doch etwas umfangreicher und schwieriger ist, als ich anfänglich vermutet habe. Dem Geschäftsfreund habe ich dann geraten, einen Experten zu beauftragen. Dies geschah, aber es stellte sich heraus, dass auch dieser so nicht recht wusste, was zu tun war.

 

Inzwischen war es August und Zeit für meine Sommerreise nach Vinkeveen, einem schönen Vorort von Amsterdam. Auf dem Hinweg habe ich an einer Sitzung in Frankfurt am Main erfahren, dass Beratung auf dem Gebiet "Öffentliche Beschaffung" eine echte Herausforderung darstellt. Ich bekam einige Publikationen und eine Literaturliste. Gewappnet mit neuen Büchern und einige Hunderte DM (noch keine Euro) leichter, bin ich nach Holland gereist, wo ich diese Bücher lesen wollte.

 

Zurück in Zürich bekam ich zufällig einen ersten Auftrag, den ich tatsächlich rasch lösen konnte. Aber die SBB blieben aktuell. An einer Sitzung in Bern sagten mir die Juristen offen, dass sie bestimmen, was rechtens sei. Ein Verfahren wegen Verletzung der Beschaffungsregeln würde nur dazu führen, dass meinem Geschäftsfreund keine weiteren Aufträge mehr erteilt würden.

 

Zur Zeit bearbeite ich mehrere Fälle, was mich dazu bewog, dem Vorstand des Vereins vorzuschlagen, das Thema "Öffentliche Beschaffung" in Luxemburg zu behandeln. Meine Hoffnung bestand darin, von anderen etwas zu lernen. Es kam alles anders: Ich werde Ihnen etwas beibringen dürfen.

 

Damit Ihnen die wirtschaftliche Bedeutung der Öffentlichen Beschaffung bewusst wird, möchte ich eine Zahl nennen: Die Öffentliche Hand erteilt jährlich Aufträge in Höhe von 750 Milliarden ECU.

 

2 Aufbau des Vortrages

 

Ich stelle mir vor, zunächst die gesetzlichen Grundlagen (Pt. 3, 4 und 5) zu erläutern, und anschliessend nachfolgenden Themen (Pt. 5 - 18):

 

 

4 Agreement on Government Procurement

5 EU-Vergabe-Richtlinien

6 Zur Anwendung verpflichtete Auftraggeber

7 Aufträge, die den Vergabeverfahren unterliegen

8 Technische Vorschriften

9 Bekanntmachungsvorschriften

10 Verfahrensarten

11 Auswahl der Bewerber

12 Eignungskriterien

13 Zuschlagskriterien

14 Begründung und Veröffentlichung

15 Handhabung durch die Kommission

16 Rechtsschutz für die Anbieter

17 Besondere Fragen

18 Informationstechnologien

 

 

 

 

 

 

 

3 Grundlagen

 

3.1 Die Grundlagen der Vergaberegeln umfassen

 

1. WTO / GPA (Agreement on Government Procurement)

2. Gatt Code (Vorläufer des heutigen GPA)

3. EWR-Vertrag (Norwegen, Island, Liechtenstein)

4. Bilaterale Abkommen

5. EU-Richtlinien

6. Nationale Gesetze und Verordnungen

 

Allen ist das WTO-Abkommen bekannt.

 

Im Rahmen des WTO-Abkommens wurde das GPA abgeschlossen, dass am 1. Januar 1996 in Kraft getreten ist.

 

Mitglieder sind zur Zeit:

 

EU

Norwegen

Schweiz

Liechtenstein

USA

Kanada

Aruba

Japan

Hongkong, China

Singapur

Südkorea

Neuseeland und

Israel

 

Die alte Gatt-Code gilt noch in bezug auf die Staaten, welche die Gatt-Code, aber nicht das GPA unterschrieben haben.

 

4 Agreement on Government Procurement

 

Das GPA bezieht sich auf Bauleistungen, Lieferungen und Leistungen.

 

In den Beilagen zum GPA ist angegeben, auf welche Auftraggeber in einem Vertragsstaat das GPA Anwendung findet. Es handelt sich in etwa um die gleichen Personen, die in den "Allgemeinen Vergabe-Richtlinien" sowie in der "Sektoren-Richtlinie" erwähnt sind. Somit gibt es für jeden Vertragsstaat eine eigene Beilage.

 

Das GPA basiert nicht auf dem Prinzip der Meistbegünstigung, sondern es ist ein Abkommen auf der Basis der Reziprozität, das heisst, ein Vertrag mit unterschiedlichen Liberalisierungsgraden zwischen den Vertragsparteien (System der variablen Geometrie).

 

Nicht alle Aufträge der Öffentlichen Hand fallen unter das GPA. Der Auftragswert muss die relevanten Schwellenwerte übersteigen.

 

In den Anhängen zum GPA findet man die jeweils gültigen Schwellenwerte (oder im Internet).

 

 

Die EU-Vergabe-Richtlinien enthalten ebenfalls Schwellenwerte. Wen wundert es? Die im GPA enthaltenen Schwellenwerte waren bis vor kurzem anders als jene in den EU-Richtlinien.

 

Im Amtsblatt vom 28. November 1997, L 328, 28 wurde die Richtlinie 97/52/EC vom 13. Oktober 1997 veröffentlicht, in welcher die Schwellenwerte der EU-Richtlinien denjenigen des GPA angepasst wurden. Die Mitgliedstaaten müssen ihre Gesetzgebung bis zum 13. Oktober 1998 angepasst haben.

 

Weitere Elemente des GPA:

 

Das GPA verpflichtet die Vertragsstaaten, für einen angemessenen Rechtsschutz gegen Handlungen von Auftraggebern zu sorgen, die gegen das GPA verstossen. Diese Pflicht ist ebenfalls in EU-Richtlinien enthalten.

 

In der Schweiz wird angenommen, dass das GPA eine unmittelbare Wirkung entfaltet, die Auslegung in der EU kann jedoch anders ausfallen. Die Frage ist noch offen .

 

Abschliessend sei angemerkt, dass das GPA den Vertragsstaaten in gewissen Fällen einen grösseren Spielraum als die EUVergabeRichtlinien lässt. Die EU-Mitgliedstaaten können sich nicht auf diesen Spielraum berufen und müssen sich an die Richtlinien halten.

 

Ich betrachte das GPA als ein modernes Vertragswerk. In Artikel XXIV Schlussbestimmungen, Ziffer 8 heisst es:

 

"8. Informationstechnologie

 

Um sicherzustellen, dass dieses Übereinkommen keine unnötige Behinderung des technischen Fortschrittes verursacht, befassen sich die Vertragsparteien im Ausschuss regelmässig mit den neuesten Einsatzmöglichkeiten von Informationstechnologie im öffentlichen Beschaffungswesen und handeln gegebenenfalls Änderungen dieses Übereinkommens aus. ..."

 

Informationen über WTO und GPA findet man unter http://www.wto.org im Internet.

 

 

5 EU-Vergabe-Richtlinien

 

Zunächst die Ziele der Richtlinien:

 

Erhöhung der Transparenz

Vermeidung von Diskriminierung (Gleichbehandlung) sowie

Bekämpfung von Korruption

 

Es sind nachfolgende Richtlinien in Kraft :

 

1. 93/37/EWG, Bauaufträge, vom 14. Juni 1993

2. 89/665/EWG, Rechtsmittel, vom 21. Dezember 1989

3. 92/13/EWG, Rechtsmittel-Sektoren, vom 25. Februar 1992

4. 92/50/EWG, Dienstleistungen, vom 18. Juni 1992

5. 93/36/EWG, Lieferaufträge, vom 14. Juni 1993

6. 93/38/EWG, Sektoren vom 14. Juni 1993

 

Sowie 97/52/EG vom 13. Oktober 1997

 

In Celex findet man die folgenden lesenswerten Dokumente bezüglich dieser Richtlinien:

 

1. Mitteilung der Kommission, Das Öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union, vom 11. März 1998

2. Opinion of the Economic and Social Committee on the "Green Paper entitled Public Procurement in the European Union: Exploring the way forward" (97/C 287/20), vom 22. September 1997.

 

3. Opinion of the Committee of the Regions on the "Green Paper on Public Procurement in the European Union: Exploring the way forward" (97/C 287/20), vom 11. August 1997

 

 

 

4. Green Paper on Public Procurement in the European Union: Exploring the way forward, vom 27. November 1996, Com(96) 583.

 

Alle vier VergabeRichtlinien enthalten detaillierte Vorschriften, die unterteilt werden können in:

 

Bestimmungen, die das Anwendungsgebiet betreffen, und zwar in Bezug auf die Kategorien Auftraggeber und die Kategorien Aufträge

Beschreibung der Vergabeverfahren und deren Anwendungsmöglichkeiten

Vorschriften betreffend Veröffentlichung von Aufträgen

Vorschriften betreffend Auswahl von Anbietern

Vorschriften betreffend Beurteilung von Offerten.

 

Die Kommission ist mit der Umsetzung der Richtlinien nicht zufrieden, da einige Staaten noch nicht alle Richtlinien umgesetzt haben. Laut dem Binnenmarktanzeiger vom November 1997 gehört das Öffentliche Beschaffungswesen zu den Bereichen mit dem grössten Umsetzungsdefizit, da in allen Mitgliedstaaten zusammengenommen nur 56% der Richtlinien korrekt umgesetzt worden sind.

 

Abhilfe schafft der EuGH: Der EuGH hat angenommen, dass gewisse Bestimmungen der VergabeRichtlinien eine unmittelbare Wirkung entfalten. Im allgemeinen gilt, dass alle Verfahrensvorschriften in den Vergabe-Richtlinien direkt angewendet werden können.

 

6 Zur Anwendung verpflichtete Auftraggeber

 

Die VergabeRichtlininien verpflichten nachfolgende Auftraggeber, die Vergaberegelungen anzuwenden:

 

Gebietskörperschaften, d.h. Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände sowie deren Sondervermögen.

 

Juristische Personen des öffentlichen Rechts (Körperschaften, Anstalten und Stiftungen) und juristische Personen des privaten Rechts, die überwiegend öffentlich finanziert werden oder an denen der Staat mehrheitlich beteiligt ist, wenn diese im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art wahrnehmen.

 

Die Vergaberegeln müssen auch angewandt werden bei Vorhaben, die dem Allgemeinwohl dienen und zu mehr als 50% unmittelbar mit öffentlichen Mitteln finanziert werden. Unter diese Anwendungsverpflichtung fallen vor allem Zuwendungsmassnahmen aufgrund eines Gesetzes, z.B. Krankenhausfinanzierungsgesetz.

 

Die Bestimmungen über den Anwendungsbereich sind funktional auszulegen. In einer Entscheidung des EuGH (Fall Beentjes) wurde dies ausdrücklich festgehalten.

 

Im Einzelfall ist aufzupassen: Die EURichtlinien sind generell auf z.B. Aufträge von Gemeinden anwendbar, das GPA grundsätzlich nicht. Aber auch hier gibt es eine Ausnahme: Das GPA ist auf Gemeindeebene anwendbar, wenn es sich um gewisse Aufträge handelt, wie Tram oder Stromversorgung.

 

 

7 Aufträge, die den Vergabeverfahren unterliegen

 

Gemeinsam ist, dass es sich um schriftliche Verträge handeln muss, und dass der Auftraggeber die Leistung bezahlt (gegen Entgelt).

7.1 Auftragsarten

 

Welche Art Aufträge durch eine spezifische Richtlinie erfasst werden, ist jeweils in der betreffenden Richtlinie festgelegt.

 

Es handelt sich um

 

Bauaufträge

Lieferungen

Dienstleistungen und

in der SektorenRichtlinie um gewisse Aktivitäten, die ich nachher noch erläutern werde.

7.1.1 Bauaufträge

 

Der Begriff Bauauftrag umfasst Hoch und Tiefbauarbeiten sowie z.B. Vorbereitung des Baugeländes und der Baustellen. Auch als Bauauftrag gilt der Vertrag zur Erstellung oder zur Montage von Fertigbauten. Ebenfalls werden Installations, Umbau oder Ausbauarbeiten erfasst.

 

Konzessionen für öffentliche Bauten.

7.1.2 Lieferungen

 

Als öffentliche Lieferaufträge gelten schriftliche entgeltliche Verträge über Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf mit oder ohne Kaufoption von Waren. Die Lieferung kann auch das Verlegen und Anbringen umfassen. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Andere Vertragstypen, wie z.B. Werklieferungsverträge, unterfallen ebenfalls dem Begriff des Lieferauftrags. Damit ist ausgeschlossen, dass sich Vergabestellen durch ein Ausweichen auf vom Wortlaut der Bestimmungen nicht gedeckte zivilrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten der Vergabeüberwachung entziehen.

 

7.1.3 Dienstleistungen

 

Unter "öffentliche Dienstleistungen" werden alle Aufträge subsumiert, die nicht gemäss Artikel 1 Buchstabe a) ausgenommen sind. Zu diesen Ausnahmen gehören z.B.

 

öffentliche Lieferaufträge gemäss der entsprechenden Richtlinie

öffentliche Bauaufträge gemäss der entsprechenden Richtlinie

Arbeitsverträge

Aufträge über Schiedsgericht und Schlichtungsleistungen

 

In der Richtlinie Dienstleistungen werden die Dienstleistungen in Kategorien eingeteilt, und zwar in eine Gruppe A und eine Gruppe B.

 

Auf die AGruppe kommt die Richtlinie voll zur Anwendung, auf die Gruppe B kaum.

 

Was fällt unter A: Zum Beispiel Instandhaltung und Reparatur, Buchführung, Werbung, Abfall und Abwasserbeseitigung, Architektur, Beratung und Planung, Unternehmensberatung und verbundene Tätigkeiten.

 

Was gehört zu B: Zum Beispiel Rechtsberatung, Unterrichtswesen, Erholung, Kultur und Sport.

 

 

 

7.1.4 SektorenRichtlinie

 

Mit den SektorenRichtlinien werden nachfolgende Aktivitäten abgedeckt:

 

a) Produktion, Transport oder Verteilung von Trinkwasser,

b) Produktion, Fortleitung oder Verteilung von elektrischer Energie, Gas und Wärme

c) Förderung von Erdöl, Gas und fester Brennstoffen

d) Betreiben von Häfen und Flughäfen

e) Transport (Land) und

f) Öffentliche Telekommunikationseinrichtungen.

 

7.1.5 Abgrenzungsschwierigkeiten

 

Seitdem es vier VergabeRichtlinien gibt und obwohl der Begriff "Dienstleistungen" weit auszulegen ist, kommt es in der Praxis zu vielen Abgrenzungsschwierigkeiten. Man kann hierbei denken an Abgrenzungen zwischen Bauarbeiten und Lieferungen sowie zwischen Lieferungen und Dienstleistungen.

 

Grundsätzlich gilt die Regel, dass jene Richtlinie zur Anwendung kommt, die auf den Teil mit dem höchsten Wert zur Anwendung gekommen wäre.

 

Es soll vermieden werden, dass durch eine Kombination von Bauarbeiten mit Lieferungen / oder Dienstleistungen, die Schwellenwerte für die letzteren Aufträge nicht erreicht wird. Per analogiam ist Artikel 14 Abs. 2 der SektorenRichtlinie anzuwenden.

 

Abschliessend: Die allgemeinen VergabeRichtlinien sind nicht anwendbar auf Aufträge, die durch Auftraggeber im Sinne der SektorenRichtlinie erteilt werden, falls und insoweit sich diese Aufträge auf die in der SektorenRichtlinie als solche erwähnten relevanten Aktivitäten beziehen.

 

7.2 Schwellenwerte

 

Wenn ein Auftrag sachlich unter eine Richtlinie fällt, kommen auf das Vergabeverfahren nicht automatisch die Vergaberegeln zur Anwendung. Der Auftrag muss ein gewisser, geschätzter Umfang aufweisen. In jeder Richtlinie sind Schwellenwerte niedergelegt, die überschritten sein müssen, damit die auf die Richtlinie gestützten Vergaberegeln zur Anwendung kommen. Unterhalb des Schwellenwertes sind die Auftraggeber nicht verpflichtet, die Vergaberegeln gemäss Richtlinie zu befolgen.

 

Unterhalb des Schwellenwertes besteht jedoch kein rechtsfreier Raum. In jedem Falle müssen die allgemeinen EGVertragsregeln bezüglich des freien Verkehrs berücksichtigt werden. Zudem werden in den meisten Fällen andere gesetzliche Regelungen wie die VOB gelten.

 

Künftig werden die Schwellenwerte gemäss der Richtlinien und jene des GPA identisch sein, wodurch die kumulative Anwendung der Richtlinien und des GPA erheblich einfacher wird.

 

In der Praxis wird dies bedeuten, dass zu prüfen ist, ob Anbieter aus GPAStaaten zu berücksichtigen sind, sobald der Schwellenwert überschritten wird. Wie gesagt, der Anwendungsbereich des GPA ist weniger gross als bei den Vergaberichtlinien, was sowohl für die Allgemeinen Richtlinien als auch für die SektorenRichtlinie gilt.

 

Wie zu erwarten ist, muss dafür gesorgt werden, dass die Anwendung der Richtlinien durch schlaue Umgehungsmethoden verhindert wird. Das Aufteilen von Bauprojekten in Teilaufträgen ist verboten.

 

Es gelten folgende Prinzipien:

 

 Der Auftragswert bestimmt sich nach dem geschätzten Wert des zu vergebenden Auftrages ohne Mehrwertsteuer.

 

 Der Auftragswert für Bauwerke bestimmt sich aufgrund der Projektkosten (Gesamtheit der Hoch und Tiefbauarbeiten ohne Eigenleistungen, Planungsleistungen bzw. Baudienstleistungen, Rechtserwerb, Verfahrenskosten und Materialbezug).

 

 Ein Auftrag darf nicht in der Absicht aufgeteilt werden, den Schwellenwert zu unterschreiten.

 

 Vergibt der Auftraggeber mehrere gleichartige (zusammenhängende) Liefer oder Dienstleistungsaufträge oder teilt solche in mehrere gleichartige Einzelaufträge (Lose), so berechnet sich der Auftragswert aufgrund:

 

des tatsächlichen Wertes der während der vergangenen zwölf Monate vergebenen wiederkehrenden Aufträge; oder

des geschätzten Wertes der wiederkehrenden Aufträge, die in den zwölf Monaten nach der Vergabe des ersten Auftrages vergeben werden.

 

 Enthält ein Auftrag die Option auf Folgeaufträge, so ist der Gesamtwert massgebend.

 

 Bei mehrjährigen Aufträgen mit bestimmter Laufzeit ist der Auftragswert für die gesamte Laufzeit massgebend. Bei mehrjährigen Verträgen mit unbestimmter Laufzeit gilt die monatliche Rate multipliziert mit 48 als Auftragswert.

 

 

 

 

 

8 Technische Vorschriften

 

Technische Vorschriften bilden ein einfaches Mittel, den Heimmarkt zu schützen. Es darf auch nicht verwundern, dass die VergabeRichtlinien sich ausführlich mit den Technischen Vorschriften befassen.

 

In der Dienstleistungsrichtlinie findet man diese in Abschnitt IV, Gemeinsame Technische Vorschriften, Artikel 14, und in Anhang II.

 

Der Auftraggeber muss auf die europäische Normen, europäische technische Zulassungen sowie auf gemeinsame technische Spezifikationen zurückgreifen. Von diesen Regel darf der Auftraggeber nur abweichen, wenn ein Ausnahmefall gemäss Artikel 14 (3) vorliegt. Hiermit sind solche Normen zwingend geworden, was sowohl die Anbieter als auch die Auftraggeber nicht freut.

 

 

9 Bekanntmachungsvorschriften

 

Die Bekanntmachungsvorschriften sind genau zu befolgen.

 

Was ist bekanntzugeben?

 

Ankündigung individueller Aufträge,

Ankündigung erteilter Aufträge sowie

gemäss der Dienstleistungs-Richtlinie, Bauarbeiten bzw. Lieferungen eine jährliche "Vorankündigung" (gemäss Artikel 15 Abs. 1, Artikel 11 Abs. 1 rsp. Artikel 9 Abs. 1).

 

Man findet die Regeln für die Ankündigung in der Dienstleistungs-Richtlinie in

 

Abschnitt V sowie Anhang III, und zwar unter

Buchstabe B für das Offene Verfahren,

Buchstabe C für das Nicht-Offene Verfahren,

Buchstabe D für das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäss Artikel 11 Abs. 2 und

Buchstabe E für Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäss Artikel 11 Abs. 3.

 

Gemäss Artikel 17 sind die Muster gemäss Anhang zur Richtlinie bindend.

 

Dann sind die Fristen zu beachten. Sie sind in den Artikeln 17 20 enthalten.

 

 

10 Verfahrensarten

 

Die Vergabe-Richtlinien regeln die Vergabeverfahren, die immer mit einer Veröffentlichung im Amtsblatt eingeleitet werden.

 

Die Anzahl angekündigte Vergabeverfahren betrug letztes Jahr rund 100.000.

 

10.1 Die Vergabe-Richtlinien enthalten mehrere Vergabearten:

das Offene Verfahren

das Nicht-Offene Verfahren (selektives Verfahren)

Verhandlungsverfahren nach Öffentlicher Vergabebekanntmachung

Verhandlungsverfahren ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung

 

Die Vergabe-Richtlinie für Bauaufträge enthält eine separate Regelung bezüglich Konzessionen für öffentliche Bauaufträge. Es handelt sich hier um Verträge wie für übliche Bauarbeiten mit der Ausnahme, dass die Gegenleistung darin besteht, dass man das Bauwerk exploitieren darf, mit oder ohne zusätzlichen Entgelt. Ein Beispiel: Sportkomplex oder ein Kasino.

 

In den Dienstleistung und SektorenRichtlinien wird der Preiswettbewerb genannt. Grundsätzlich handelt es sich hier nicht um eine Vergabeart. Da jedoch der Auftraggeber den Siegern den Auftrag freihändig erteilen darf, ist der Preiswettbewerb eine Art "Vergabe".

 

Auch wenn die Voraussetzungen für die Durchführung des Einladungsverfahrens oder des freihändigen Verfahrens gegeben sind, steht es dem Auftraggeber frei, statt dessen das offene oder selektive Verfahren anzuwenden.

 

10.2 Offenes Verfahren

 

 Der Auftraggeber schreibt den geplanten Auftrag öffentlich aus.

 

 Angabe der Wertungskriterien in der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

 

 Alle Anbieter können ein Angebot einreichen.

10.3 NichtOffenes oder selektives Verfahren

 

 Der Auftraggeber schreibt den geplanten Auftrag öffentlich aus.

 Alle Anbieter können einen Antrag auf Teilnahme einreichen.

 Der Auftraggeber bezeichnet aufgrund der Eignung die Anbieter, die ein Angebot einreichen dürfen.

 Angabe der Wertungskriterien in der Aufforderung zur Angebotsabgabe

 

 Die Aufforderung kann die Zahl der zur Angebotsabgabe Einzuladenden auf nicht weniger als fünf beschränken, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann.

 

 Der Auftraggeber darf nicht mit dem Anbieter verhandeln, bevor er den Zuschlag erteilt hat.

10.4 Verhandlungsverfahren nach Öffentlicher Vergabebekanntmachung

 

 Der Auftraggeber bestimmt, welche Anbieter er ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe einladen will.

 

 Es müssen wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt werden.

10.5 Freihändiges Verfahren ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung

 

 Die Auftraggeberin vergibt einen Auftrag direkt und ohne Ausschreibung einem Anbieter oder einer Anbieterin.

 

10.6 Wahl des Verfahrens

 

Ich beschränke mich auf die Dienstleistungsrichtlinie:

 

Die Basis der Regelung in der Dienstleistungsrichtlinie in bezug auf die Dienstleistungsgruppe IA findet man in Artikel 8:

 

Artikel 11 Ziff. 4: Grundsätzlich muss entweder das offene oder NichtOffene Verfahren angewendet werden.

 

Artikel 11 Ziff. 2: Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung

 

Artikel 11 Ziff. 3: Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung

 

Die Basis der Regelung in der Dienstleistungsrichtlinie in bezug auf die Dienstleistungsgruppe IB findet man in Artikel 9:

 

Es gelten nur die Artikel 14 und 16.

10.7 Es ist darauf hinzuweisen, dass bei offenen und NichtOffenen Verfahren während des Verfahrens nicht verhandelt werden darf. Keine Verhandlungen, nur Klarstellungen.

 

Alle Bewerber sind gleich zu behandeln. "Clarification letters" müssen allen Bewerbern zugestellt werden.

 

Dies führt dazu, dass eine Situation "take it or leave it" entstehen kann, wenn in den Ausschreibungsunterlagen ein Vertragsentwurf enthalten ist.

 

Verhandlungen dürfen nach dem Zuschlag geführt werden, aber auch hier gelten Beschränkungen.

 

Der EuGH hat das Verhalten der Parteien im Rahmen der "Storebelt"Auftragsvergabe auch in dieser Hinsicht gerügt.

 

 

11 Auswahl der Bewerber

 

Grundsätzlich kann der Auftraggeber beim nichtoffenen Verfahren und beim Verhandlungsverfahren unter den ihm geeignet erscheinenden Bewerbern die auswählen, die er zur Angebotsabgabe auffordern will. Die Mindestzahl von fünf Bewerbern beim NichtOffenen und von drei Bewerbern beim Verhandlungsverfahren nach vorheriger Vergabebekanntmachung ist strikt zu beachten.

 

Es ist darauf zu achten, dass bei der Auswahl der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerber der Grundsatz der Gleichbehandlung strikt eingehalten wird. Geeignete ausländische Bewerber müssen die Gelegenheit erhalten, ein Angebot abzugeben .

 

In der Dienstleistungsrichtlinie findet man die Basis für die Regelung in Artikel 27.

 

 

12 Eignungskriterien

 

Viele Probleme kreieren in der Praxis die Eignungskriterien

 

 Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen Nachweis ihrer Eintragung im Handelsregister , finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf.

 

 Sie gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt.

 

Beispiel für Nachweise:

Handelsregisterauszug

Techische Leistungsfähigkeit

Qualitätsmanagement

Kundendienst

Umweltverträglichkeit der Produktion

Finanzen, Kennzahlen, Produktivitätsnachweise.

 

 

Politische Ziele dürfen nicht verfolgt werden. So wurde die Stadt Arnheim gerügt, als sie in den Ausschreibungsunterlagen schreiben liess, dass nur Unternehmen in Betracht gezogen werden, die sich nicht am Bau eines Militärflugplatzes beteiligen würden.

 

 

13 Zuschlagskriterien

 

Den Zuschlag erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot oder das mit dem niedrigsten Preis.

 

Beispiele für mögliche Kriterien:

Termin

Qualität

Preis

Wirtschaftlichkeit

Betriebskosten

Kundendienst

Zweckmässigkeit

Umweltverträglichkeit

 

In den Ausschreibungen bzw. Ausschreibungsunterlagen sind die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Priorität) aufzuführen.

 

Die Festlegung der Reihenfolge bzw. die Gewichtung der Zuschlagskriterien ist Aufgabe des Auftraggebers und kann nicht für alle Projekte fix festgelegt werden.

 

In den Richtlinien wird auch auf "Fehler" der Anbieter geachtet. Zum Beispiel: In Artikel 37 der Dienstleistungsrichtlinie wird der Fall geregelt, dass ein Angebot als ungewöhnlich niedrig erscheint. Der Auftraggeber muss dann Informationen einholen, bevor er sich entscheidet.

 

 

14 Begründung und Veröffentlichung

 

In allen offenen und selektiven Verfahren sowie freihändigen Verfahren über den Schwellenwerten muss der Zuschlage bekanntgegeben werden.

 

1 Auftraggeber Adresse wie in der Ausschreibung

2 Vergabeverfahren "Offenes Verfahren" bzw. "selektives Verfahren" bzw. "freihändiges Verfahren".

3 Datum des Zuschlags "..."

4 Berücksichtigter Anbieter Adresse des Auftragnehmers

5 Art und Umfang des Auftrags Gegenstand der Ausschreibung wiederholen, allenfalls gestrafft.

6 Höchster/tiefster Preis der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote Nicht bereinigte Angebotssummen bei Offerteröffnung.

 

 

 

 

15 Handhabung durch die Kommission

15.1 Eingreifen auf Grund des EGVertrages

 

Die Kommission ist befugt, Verfahren auf Grund von Artikel 169 EGVertrages einzuleiten. Sie können Verletzungen sowohl des primären als auch des sekundären Gemeinschaftsrechts durch den Vertragsstaat selbst wie auch durch andere Behörden betreffen.

 

In der Praxis betreffen solche Verfahren zwei Problemkreise:

 

a. Umsetzung der Richtlinien

b. Verletzung des Gemeinschaftsrechts in Einzelfällen.

 

Die Verfahren auf Basis des Artikels 169 haben jedoch eine begrenzte Wirkung: Die Kommission kann nur Feststellungsurteile erwirken. Bussen, Zwangsgelder, richterliche Gebote oder Verbote können durch das EuGH nicht angeordnet werden.

 

Zwei berühmte Entscheidungen in Einzelfällen sind die Rechtssachen C243/89 Kommission / Dänemark (Storebaelt) und C8794 Kommission / Belgien (Flämische Busse).

 

Nachdem ein Verfahren gemäss Artikel 169 EGVertrages eingeleitet worden ist, kann die Kommission aufgrund Artikel 186 beim EuGH vorläufige Massnahmen beantragen.

 

Hinzuweisen ist weiter auf Artikel 171 EGVertrag, gemäss welchem die Kommission den EuGH ersuchen kann, jenen Mitgliestaaten, die einem Urteil, welches die Verletzung der Regeln des Öffentlichen Vergaberechts feststellt, nicht Folge leisten, ein Zwangsgeld aufzuerlegen.

15.2 Eingreifen auf Grund der VergabeRichtlinien

 

Die Kommission ist befugt, in Verfahren einzugreifen, wenn sie meint, dass eine eindeutige und offenkundige Verletzung von Gemeinschaftsrecht auf dem Gebiet der Öffentlichen Beschaffung vorliegt. Diese Verletzung muss während des Vergabeverfahrens stattgefunden haben und die Kommission muss aktiv werden, bevor der Zuschlag erteilt worden ist. Dies alles ist zu finden in Artikel 3 der RechtsschutzRichtlinie aus dem Jahre 1989.

 

Die Kommission wendet sich hier sowohl an den Auftraggeber direkt als auch an den Mitgliedstaat.

 

Das Verfahren ist wenig griffig, da keine Sanktionen verhängt werden können. Wenn die Kommission nicht befriedigt wird, kann sie nur das Verfahren gemäss Artikel 169 EG-Vertrag einleiten. In der Praxis wird der Kommission nichts anderes übrig bleiben, als das Gesuch gemäss Artikel 3 RechtsschutzRichtlinie im Hinblick auf das Verfahren gemäss Artikel 169 gleichzeitig als Inverzugsetzung zu qualifizieren. Somit kann der Vorwurf vermieden werden, dass die Kommission zu lange nichts getan hat und ihre Rechte aus Artikel 169 untergegangen seien.

 

Der Rechtsschutz im Zusammenhang mit der SektorenRichtlinie ist wesentlich breiter:

 

Zertifizierung der Auftraggeber gemäss Artikel 3 bis und mit 7

 

Diese Zertifizierung ist in der Praxis ein toter Buchstabe, da sie den Anbietern keine Garantie im Einzelfall bietet und die Haftung der Auftraggeber durch die Zertifizierung nicht geschmälert wird.

 

Vermittlungsverfahren gemäss Artikel 9 bis und mit 11.

 

Dieses Verfahren ist anscheinend nicht vorteilhafter als der Gang zum ordentlichen Gericht.

 

 

16 Rechtsschutz für die Anbieter

 

Die Richtlinien bezüglich des Rechtsschutzes enthalten Minimumvorschriften, denen die nationalen Rechtssystemen auf dem Gebiet der Öffentlichen Beschaffung genügen müssen. Sie umfassen hauptsächlich zwei Bedingungen:

 

Zugang zum Richter

Massnahmen, auf welche die Parteien Anspruch haben.

 

Es ist darauf hinzuweisen, dass der Rechtsschutz aus diesen Richtlinien nur zur Anwendung kommt, wenn es um "PflichtVerfahren" handelt. Wenn ein Auftraggeber aus freien Stücken dieses Verfahren wählt, stehen den Anbietern die Rechtsmittel aus der Richtlinie nicht zur Verfügung. In diesen Fällen sind die EGVertragsbestimmungen über den freien Verkehr anwendbar.

16.1 Zugang zum Richter

 

In Artikel 2 Abs. 8 der RechtsschutzRichtlinie 1989 wird wiederum eine Minimalbedingung formuliert. Es muss gewährleistet sein, dass ein Gericht im Sinne des Artikels 177 EG Vertrages die letze Entscheidung trifft, damit sichergestellt wird, dass der EuGH angerufen werden kann.

 

Bekanntlich können private Schiedsgerichte dies nicht, was bedeutet, dass gegen Schiedsgerichtsentscheidungen Rechtsmittel bei solchen "ordentlichen Gerichten" eingelegt werden können.

16.2 Massnahmen / Sanktionen

 

Artikel 2 Abs. 1 der RechtsschutzRichtlinie 1989 bestimmt, dass die Gerichte befugt sein müssen, minimal den nachfolgenden Ansprüche stattzugeben:

 

a. Vorläufige Massnahmen mit dem Ziel, die behauptete Verletzung zu korrigieren oder weitere Schäden zu verhindern. Die Massnahmen können auch bedeuten, dass ein Vergabeverfahren oder eine Entscheidung des Auftraggebers suspendiert wird oder dass eine Suspendierung durchgesetzt wird.

 

b. Die Feststellung der Nichtigkeit widerrechtlich getroffener Entscheidungen, zum Beispiel die Ausserkraftsetzung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in der Ausschreibung, den Vertragsdokumenten oder in anderen Dokumenten betreffend das Vergabeverfahren.

 

c. Schadenersatz.

 

Die nachfolgenden Absätze 2 bis und mit 7 enthalten Bestimmungen, die sich auf verschiedenen Aspekte der Konsequenz der gerichtlichen Kompetenz beziehen. So müssen die Urteile einfach vollstreckbar sein, was in meinen Augen für jedes gerichtliches Urteil gelten sollte. Es wird festgehalten, dass die zivilrechtlichen Folgen solcher Urteile auf abgeschlossene Verträge nach nationalem Recht zu beurteilen sind. Im weiteren ziehen solche Verfahren nicht automatisch die Suspension nach sich.

 

Wichtig ist, dass dem Gericht eine Ermessensfreiheit eingeräumt wird: Das Gericht darf die Folgen der beantragten vorläufigen Massnahmen in Betracht ziehen und ebenfalls die Interessen der Allgemeinheit berücksichtigen. Jedoch eine Entscheidung, keine vorläufigen Massnahmen zu bewilligen, darf die Schadenersatzfrage nicht vorgreifen.

 

Die Massnahmen in der SektorenRechtsschutzrichtlinie 1992 entsprechen denen der Richtlinie 1989, jedoch mit einer wichtigen Ergänzung. Artikel 2 Abs. 7 enthält eine Regelung für den Fall, dass ein Anbieter Ersatz für gemachte Kosten fordert. Diese Kosten müssen die Kosten für das Erstellen der Offerte oder die Teilnahme an dem Vergabeverfahren betreffen. Man darf nicht meinen, dass ein Anbieter rasch zum Ersatz kommt. Er muss einiges beweisen:

 

die Verletzung von Gemeinschaftsrecht auf dem Gebiet der Öffentlichen Beschaffung oder der entsprechenden nationalen Regeln

eine reelle Chance, den Auftrag zu bekommen und

dass die Verletzung seine Chancen ernsthaft verringert hat.

 

 

 

17 Besondere Fragen

17.1 Rahmenvereinbarungen

 

Die Kommission hat sich zu den Problemen im Zusammenhang mit Rahmenvereinbarung geäussert .

 

Diese Frage ist im besonderen von Bedeutung, wenn abzuklären ist, ob ein Auftrag oder mehrere Aufträge erteilt wurden.

 

Es muss ein Unterschied zwischen einseitig bindenden Angeboten von Auftragnehmern und echten Aufträgen gemacht werden. Im letzteren Fall besteht ein Vertrag, dessen wesentliche Elemente bestimmt, mindestens bestimmbar sind.

 

Auch hier geht es darum, zu vermeiden, dass durch Aufspaltung und Zusammenlegen von Aufträgen, die Vergaberegeln umgangen werden.

 

17.2 Beratender Ingenieur und Teilnahme an der Ausschreibung

 

Ein anderes Problem, das immer wieder auftaucht, ist die Rolle des planenden Ingenieurs, der in einer ersten Phase die Ausschreibung vorbereitet und später eine Offerte abgeben möchte.

 

Es gibt Stimmen, die behaupten, dass sich der planende Ingenieur einen Vorteil verschafft, da er "Vorkenntnisse" hat oder sogar die Spezifikation so gestalten kann, dass nur er oder ihm nahestehende Personen den Auftrag erfüllen können.

 

Die andere Seite: Bei der Auswertung der Offerten gelangt der planende Ingenieur zu vertraulichen Informationen seiner Konkurrenten.

 

Jedoch in gewissen Märkten ist die Planung so mit der Ausführung verknüpft, dass eine Doppelrolle unvermeidbar ist. Als Beispiel wird immer wieder der Ausrüster eines Spital genannt. In der Schweiz gibt es viele solche Fälle.

 

18 Informationstechnologien

 

Die Kommission untersucht zur Zeit, in welcher Form das Internet der Öffentlichen Beschaffung dienlich gemacht werden kann. Im allgemeinen wird das Amtsblatt sowie die TED-Datenbank als unzulänglich betrachtet.

 

 


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